STUDIO
LEGALE
Avv.
STEFANO COMELLINI
Via Bocca di Lupo, 19
- 40123 BOLOGNA
Sentenza 15 febbraio 2001
del Tribunale di
Roma
TRIBUNALE DI
ROMA
(omissis)
MOTIVI
DELLA DECISIONE
Tizio, colto in possesso di cd sprovviste di contrassegno SIAE e abusivamente
duplicati, è stato tratto a giudizio, chiamato a rispondere dei reati di cui
alla rubrica.
All'esito dell'odierno dibattimento ritiene il Tribunale di dover adottare la
seguente decisione.
In via preliminare il Giudice, dopo aver accertato che non risultano nelle
carte del P. M. atti tendenti a dimostrare che il prevenuto straniero abbia
altre forme di sostentamento oltre quella illecita rilevata, invitava le parti
a svolgere i loro rilievi, considerando che ricorresse un caso di obbligo di
immediata declaratoria di causa di non punibilità ex art. 129 c.p.p. per aver
l'imputato agito in stato di necessità essendo mosso nella sua azione di
venditore di cd contraffatti dalla necessità di salvare se stesso dal pericolo
attuale di un danno grave alla salute e alla vita rappresentato dal bisogno
alimentare non altrimenti soddisfatto.
Essendosi opposto il P. M. per la declaratoria de quo e avendo la difesa
concordato, il Giudice si ritirava in Camera di Consiglio per la decisione,
rilevando la sussistenza dell'esimente ex art. 54 c. p. sulla base delle
seguenti considerazioni.
In via preliminare va notato che la vecchia giurisprudenza secondo cui l'onere
della prova incombeva all'imputato risulta superata dal nuovo 111 della Cost. e dal giusto processo instaurando per il quale, nella
paritaria posizione delle parti, è compito del giudice, in un rinnovato spirito
del favor rei, valutare anche d'ufficio già a monte
qualunque elemento possa escludere la responsabilità del prevenuto.
Nel merito valga quanto segue.
La consuetudine è una manifestazione della vita sociale che si concreta in
un'attività costante ed uniforme dello Stato-comunità (Tesauro). Ad essa può
essere attribuita funzione di mezzo d'interpretazione di principi e
norme(consuetudine interpretativa) ma anche di fatto idonea a disapplicare la
norma scritta (consuetudine abrogativa).
Il nostro ordinamento considera contra legem la
consuetudine abrogativa perché contraria al dettato dell'art. 8 delle preleggi
che comporta l'applicabilità della consuetudine (usi) solo se richiamata da
leggi e regolamenti.
Nessuna norma, invece, vieta la consuetudine interpretativa che anzi il
magistrato penale applica continuamente come nei processi indiziari ad esempio,
quando tenda a trarre conclusioni da comportamenti umani logici e regolari
individuati in un ambiente con un determinato background socioculturale.
Anche la legge penale va interpreta alla luce del mondo concreto in cui si
sviluppa, con tensione dinamica e non statica ad evitare una discrasia tra il
dover essere normativo e quello reale. "La dottrina - come leggiamo in Antolisei - è concorde nell'attribuire alla consuetudine la
più grande importanza nell'interpretazione della legge, specie nei riguardi dei
fatti che sono valutati in diverso modo nei vari ambienti sociali" (F. Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte generale - Giuffrè Milano, 1969, p. 51-52, in cui si cita il Codex iuris canonici <ca. 29>: Consuetudo est optima
legum interpres). Secondo Antolisei è addirittura da ammettersi la consuetudine
integratrice o praeter legem
che sorga per integrare i precetti della legge qualora essa non si risolva in
danno dell'imputato (F. Antolisei, ibid.).
La legge e la giustizia vanno applicate in nome del popolo ad esso spettando la
sovranità (art. 1 della Cost.) e il metro di questa
sintonia è proprio la rispondenza piena del popolo alle leggi penali emanate
dal Parlamento, il quale può andare "controcorrente" quando
contraddica lo spirito del comune sentire della popolazione che ad esso ha dato
mandato, incorrendo in tal maniera di fatto nella disapplicazione della norma
scritta.
Nel caso di specie la norma repressiva di base, la protezione penalistica - e
non meramente civilistica del diritto d'autore - è desueta di fatto per
l'abitudine di molte persone di tutti i ceti sociali, che, in diuturnitas, ricorrono all'acquisto di cd per strada o li
scaricano da Internet. Anche grossi network come Napster si sono mossi da tempo
in senso anticopyright e hanno permesso copie di
massa dell'arte musicale. Fenomeno appena sfiorato dalle recenti sentenze degli
USA che si sono espresse nel senso di regolamentare la materia della
riproduzione di massa, ma con un pagamento ridottissimo in un nuovo mercato
dove il guadagno dei produttori è quantificato su "minimi
diffusissimi". In linea con questa strategia si è espresso recentemente il
Parlamento europeo con la direttiva per "la protezione del diritto
d'autore nella società dell'informatica" avanzando al più l'ipotesi di un
equo compenso per gli autori per la diffusione globale della loro opera.
Il fatto è che la strategia del regalo è uno dei punti centrali nel mondo
digitale, tanto che si parla di free economy, economia del gratis appunto, o di
gift economy, economia del regalo. "Nell'età
dell'accesso si passa da relazioni di proprietà a relazioni di accesso. Quello
di proprietà privata è un concetto troppo ingombrante per questa nuova fase
storica dominata dall'ipercapitalismo e dal commercio
elettronico, nella quale le attività economiche sono talmente rapide che il
possesso diventa una realtà ormai superata" (Vedi New economy in
http://mediamente.rai.it/biblioteca).
Anche la New Economy depone, dunque, nel senso dell'arte a diffusione gratuita
o a bassissimo prezzo, per rendere effettivo il principio costituzionale
dell'arte e la scienza libere (art. 33 della Cost.) e
quindi usufruibili da tutti, cosa non assicurata dalle attuali oligarchie
produttive d'arte che impongono prezzi alti, contrari a un'economia umanistica,
con economia anzi diseducativa per i giovani spesso privi del denaro necessario
per acquistare i loro prodotti preferiti e spinti, quindi, a ricorrere in rete
e fuori a forme diffuse di "pirateria" riequilibratrice.
L'azione degli oligopoli produttivi appare quindi in contrasto con l'art. 41
della Cost. secondo cui l'iniziativa economica
privata libera "non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in
modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana".
Solo un'arte a portata di tasca di tutti i cittadini e soprattutto dei giovani
può essere a livello produttivo umanitaria e sociale come richiesto dalla Costituzione,
per far sì che davvero tutti possano godere dei prodotti artistici.
In definitiva, se compito dello Stato ex art. 2 della Costituzione è rimuovere
gli ostacoli di ordine economico e sociale che si frappongono al libero ed
egualitario sviluppo della comunità, risulta la normativa penalistica a favore
del copyright tendenzialmente abrogata di fatto ad opera dello stesso popolo
per desuetudine, con azione naturale tendente a calmierare le sproporzioni
economiche del mercato capitalistico in materia. Tale consuetudine non è quella
abrogativa canonica ex lege ma di fatto incide
sull'interpretazione della norma penalistica, quanto meno nel senso di far
percepire al giudice quanto possa essere ridotta la forza cogente di una norma
espressa, imposta ma non accettata dalla maggioranza del consesso sociale. Nel
contempo permette di rilevare come ai fini dell'enunciando stato di necessità
il fatto del vendere cassette per sopravvivere è più che proporzionato al
pericolo connesso alla lesione del copyright (art. 54 ult.
parte co. 1).
L'azione di depenalizzazione strisciante e non legalizzata del fenomeno trova
appiglio de iure condendo nei lavori della Commissione ministeriale per la
riforma del codice penale (istituita con d.m. 10
ottobre 1998) che nel progetto preliminare di riforma del codice penale avanza
il principio della necessaria offensività del fatto,
e soprattutto, quello della sua irrilevanza penale.
La Commissione ha preso innanzitutto atto del fatto "che il principio di
necessaria offensività costituisce ormai connotato
pressoché costante dei più recenti progetti riformatori. Esso ha trovato
ingresso nello schema di legge-delega Pagliaro, che in uno dei primi articoli,
collocato non a caso subito dopo la enunciazione del principio di legalità,
invita a "prevedere il principio che la norma sia interpretata in modo da
limitare la punibilità ai fatti offensivi del bene giuridico" (art. 4
comma 1). Ed è stato enunciato a tutto campo nel Progetto di revisione della
seconda parte della Costituzione, licenziato il 4 novembre 1997 dalla
Commissione Bicamerale: "non è punibile chi ha commesso un fatto previsto
come reato nel caso in cui esso non abbia determinato una concreta offensività".
La Commissione ritiene che, al di là delle opinioni specifiche di ciascuno
sulle modalità di inserimento di tale principio nel codice, le posizioni sopra
enunciate esprimano la esigenza insopprimibile di ancorare, anche visivamente,
la responsabilità penale alla offesa reale dell'interesse protetto, nel quadro
di un diritto penale specificamente finalizzato a proteggere i (più rilevanti)
beni giuridici".
Anche sul campo della concreta offensività la New
economy ha dimostrato come addirittura la diffusione gratuita delle opere
artistiche acceleri paradossalmente la vendita anche degli altri prodotti
smistati nei canali ufficiali, e se ciò vale nello spazio virtuale di Internet
deve valere anche nello spazio materiale con vendita massiccia di
prodotti-copia che alimentano l'immagine e la vendita dello stesso prodotto smistato
in via "legale".
Naturalmente in questa sede la depenalizzazione in re, per mancanza di una
reale offesa al copyright(tutelabile al più civilmente ma non penalmente), non
può essere ancora invocata e lo si potrà probabilmente con la riforma del codice
penale, ma il dato acquista rilievo di fatto ai fini di stabilire la
proporzione dell'azione svolta dai venditori di cd con l'offesa arrecata ai
diritti d'autore.
In tema di stato di necessità, a fronte dei dubbi interpretativi suscitati
dall'espressione "danno grave alla persona", ancora la Commissione
succitata ci illumina avendo proposto di "chiarire quali beni siano
effettivamente "salvabili" (lo schema di legge-delega Pagliaro sembra
considerare rilevanti agli effetti della esimente tutti gli interessi personali
propri o altrui, siano essi oggetto di pericolo di un danno grave o non grave,
attengano alla integrità fisica o a quella morale della persona, compensando
tuttavia questo ampliamento con una drastica delimitazione della scriminante sul
terreno della proporzione)".
Quanto ai venditori di cd per strada è fatto notorio che trattasi di soggetti
privi di lavoro, in condizioni spesso di schiacciante subordinazione. Notoria
non egent probatione, i
fatti notori non richiedono prova dal momento che la nozione di fatto de quo
rientra nella comune esperienza. Si aggiunga che dalle carte processuali non
emergono elementi per dedurre che il prevenuto avesse altre forme di
sussistenza e si può, quindi, presumere che la vendita del prevenuto oggi incriminato
sia fatta esclusivamente per il proprio sostentamento vitale.
Nel caso di specie è innegabile che il venditore di cd è un extracomunitario
che agisce spinto dal bisogno di alimentarsi. Una vecchia giurisprudenza
escludeva lo stato di necessità per chi agisca spinto da necessità attinenti
all'alimentazione "poiché la moderna organizzazione sociale, venendo
incontro con diversi mezzi ed istituti agli indigenti, agli inabili al lavoro e
ai bisognosi in genere, elimina per costoro il pericolo di restare privi di
quanto occorre per <omissis> il loro sostentamento quotidiano" (Cass. Sez. III 24 maggio 1961, P. M. c. De Leo, Giust. pen. 1962, II 81, m.
68).
Trattasi di giurisprudenza riferentesi a un contesto sociale diverso da quello
attuale dove l'entrata in massa di extracomunitari rende praticamente
impossibile predicare l'esistenza di organizzazioni atte ad accoglierli e a
nutrirli in massa. E quindi più che mai si pone il problema di affrontare modi
e forme del loro sostentamento, rendendosi necessario ampliare il concetto di
stato di bisogno quando vengano da essi commesse infrazioni minime al consesso
sociale, soprattutto in materie ai limiti del danno puramente civile, ove
questo stesso mai esista. Ciò è tanto più vero ove si pensi che il fondamento
della scriminante è stato colto nell'istinto della conservazione, incoercibile
nell'uomo (Maggiore, Diritto Penale, Parte generale, 5a ed., Bologna 1951, p.
319).
Tale inquadramento risponde anche a principi fondamentali garantiti dalla
Costituzione come i diritti inviolabili dell'uomo (art. 2 della Cost.), in cui è da ricomprendersi il diritto a nutrirsi, e
il diritto alla salute (art. 32 della Cost.)
compromesso naturalmente in chi, non riuscendo a procurarsi un lavoro normale
suo malgrado, non abbia i mezzi minimi per il suo sostentamento alimentare. Le
norme costituzionali testé citate rendono anche edotti della gravità del
danno(attuale e continuato) derivante alla persona dalla mancanza assoluta di
mezzi per sostentarsi, altro requisito richiesto dalla giurisprudenza costante(Cass. sez. III, 4 dicembre 1981, n. 10772) per potersi
configurare lo stato di necessità da mettere in rapporto col danno in concreto
arrecato.
In conclusione, tenendo anche conto che ex art. 4 della Cost.
è compito dello Stato garantire il diritto al lavoro e promuovere le condizioni
che rendano effettivo questo diritto, non c'è fine di lucro illecito
"penalmente" in chi venda per strada cd a prezzo ridotto (in linea
con la New Economy) al fine di procurarsi da mangiare, con azione accettata e
condivisa dalla maggioranza del consesso sociale. Quell'azione, formalmente
contra legem, è scriminata da uno stato di necessità
(art. 54 c.p.) connesso alla sopravvivenza degli extracomunitari entrati nel
nostro paese senza alcuna regolamentazione lavorativa, essendo la loro attività
di venditori operanti per sopravvivere assolutamente necessaria per
sopravvivere e proporzionata al pericolo di danno(minimo se non inesistente
visto il numero modesto di cassette contra legem
trovate) arrecato ai produttori.
Necessitas non habet legem, quindi. Difetta l'antigiuridicità del comportamento
incriminato per mancanza del danno sociale rilevante ai fini penalistici, anche
se non si può escludere un risarcimento civilistico alla SIAE ex art. 2045 c.c.
da coltivare e realizzare eventualmente in sede civile.
Si ordinerà confisca e distruzione del materiale in sequestro.
P.Q.M.
visto l'art. 530 c.p.p.
assolve Tizio dai reati ascrittigli perché i fatti non costituiscono reato per
aver agito in stato di necessità ex art. 54 c.p..
Ordina confisca e distruzione del materiale in sequestro.
Così deciso in Roma il 15.2.2001
Il Giudice
Gennaro Francione