STUDIO LEGALE
Avv. STEFANO COMELLINI
Via Bocca di Lupo, 19 - 40123
BOLOGNA
“Comunicazione Consob
n. DI/30396 del 21 aprile 2000”
Oggetto: Trading on line e regole di comportamento
Questa Commissione ha già avuto modo di
fornire alcuni chiarimenti in merito all'applicazione di specifici istituti
della disciplina di settore, con riguardo al caso di prestazione di servizi di
investimento con modalità "on line".
La recente ampia diffusione del c.d. trading on line
(consistente nell'utilizzo di Internet quale canale di contatto con la
clientela per l'esecuzione dei servizi di negoziazione per conto terzi e di ricezione
e trasmissione ordini), e l'analisi dei comportamenti degli operatori del
settore, rendono opportuno ribadire che è orientamento di questa Commissione,
in conformità ai principi IOSCO, riconoscere agli intermediari piena libertà di
ricorrere ad Internet per la prestazione dei propri servizi, in un quadro
peraltro di perdurante garanzia circa il rispetto delle regole di condotta
vigenti.
Le regole di comportamento dettate
dall'ordinamento per la prestazione dei servizi di investimento non vengono meno
se l'impresa si avvale di Internet per lo svolgimento dell'attività di
intermediazione. Semplicemente, tali regole potranno richiedere modalità di
adempimento specifiche in ragione della particolare natura tecnica del mezzo di
contatto con la clientela utilizzato. Ne discende che è onere
dell'intermediario che utilizza la "rete" predisporre ed attuare
procedure tecniche ed operative che consentano il pieno ed effettivo rispetto
della disciplina.
Fermo restando quanto sopra, si ritiene
opportuno richiamare alcuni aspetti della disciplina, di particolare rilievo
nel caso di prestazione del "servizio di trading
on
line", premettendo, con riguardo alla fase
di avvio del rapporto con l'investitore, quanto segue:
- CONCLUSIONE DEL CONTRATTO:
allo stato dell'ordinamento vigente, la conclusione del contratto relativo alla
prestazione dei servizi di investimento deve avvenire, di regola, per iscritto.
Pertanto, la conclusione del contratto potrà avvenire via Internet solo ove sia
effettivamente realizzabile la c.d. firma digitale secondo quanto disposto dal d.p.r. 10 novembre 1997, n. 513, in attuazione dell'art.
15, comma 2, della legge 15 marzo 1997, n. 59.
Lo stesso è a dirsi per ogni altra dichiarazione negoziale in ordine
alla quale sia richiesta dall'ordinamento, senza alternative, la forma scritta;
- IDENTIFICAZIONE DELLA CLIENTELA AI FINI DELLA
DISCIPLINA ANTIRICICLAGGIO: all'apertura del
rapporto l'intermediario deve identificare il cliente secondo quanto previsto
dalla legge n. 197/1991 e dalla relativa disciplina di attuazione;
- INFORMATIVA DA RENDERE AI CLIENTI:
la modalità di prestazione on line del servizio non
esonera gli intermediari dal rispetto delle regole vigenti in tema di
informativa preventiva da rendere all'investitore. E' ritenuto pienamente
compatibile con la disciplina in essere l'opzione operativa di rendere
disponibile tramite il sito Internet il documento sui rischi generali degli
investimenti in strumenti finanziari, che deve essere consegnato
all'investitore prima dell'inizio della prestazione dei servizi di investimento
ed accessori a questi collegati. L'intermediario deve comunque dotarsi di
procedure tecniche ed operative che gli permettano di acquisire e conservare
idonea attestazione di avvenuta "consegna" del documento. Inoltre, in
un contesto che richiede agli intermediari di operare in modo che i clienti
"siano
sempre adeguatamente informati" (art. 21,
comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 58/1998), e considerato
il dovere generale di comportarsi con "correttezza e trasparenza,
nell'interesse dei clienti" (art. 21, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 58/1998), si raccomanda di far
presente agli investitori, prima dell'avvio della prestazione del servizio, che
la modalità di esecuzione on line
(significativamente denominata "trading") può
indurre il risparmiatore a moltiplicare le transazioni operando in una
prospettiva
intraday; di tale strategia
vanno segnalati ed illustrati compiutamente i rischi, anche in considerazione
del costo complessivo in termini di commissioni (pur eventualmente di ammontare
unitariamente minore);
- INFORMATIVA DA ACQUISIRE DAI CLIENTI:
gli intermediari sono tenuti all'adempimento dell'obbligo di "acquisire le
informazioni necessarie dai clienti" (art. 21,
comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 58/1998) ed in
particolare, prima dell'inizio della prestazione del servizio, "devono chiedere
all'investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in
strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di
investimento, nonchè circa la sua propensione al
rischio" (art. 28, comma 1, lett.
a), del regolamento n. 11522/1998). La vigente disciplina non indica specifiche
procedure e modalità di acquisizione delle informazioni sull'investitore; la
definizione di tali procedure e modalità è conseguentemente rimessa alla
discrezionalità degli operatori. Si raccomanda peraltro agli intermediari di
non sollecitare in alcun modo il rifiuto dell'investitore di fornire le informazioni
richieste; il principio, di rilievo generale, assume particolare importanza nel
caso del
trading on line, in considerazione delle aggressive
strategie operative intraday
che lo stesso può sottendere. In ogni caso, si rammenta che l'eventuale rifiuto
del cliente di fornire le notizie richieste deve, ai sensi del regolamento
vigente, "risultare
dal contratto ..., ovvero da apposita dichiarazione sottoscritta
dall'investitore" (art. 28, comma 1, lett. a), del regolamento n. 11522/1998): non risultano
ammesse forme alternative di espressione del rifiuto.
Con riguardo alla fase, di esecuzione on line
dei servizi di investimento di negoziazione per conto terzi e di ricezione e
trasmissione ordini, ferma restando la necessità che sia comunque assicurato il
rispetto di tutte le regole applicabili dettate dal d.lgs. n. 58/1998 e dal
regolamento n. 11522/1998, si richiama l'attenzione, in particolare, su quanto
segue:
-
EFFICIENZA DEL SISTEMA: gli intermediari che prestano
servizi di trading
on line devono dotarsi di sistemi informativi
interni adeguati a garantire, tenuto conto dei volumi delle transazioni
disposte, il rispetto dell'obbligo di eseguire con tempestività gli ordini
impartiti dagli investitori (art. 26, comma 1, lett.
d), del regolamento n. 11522/1998). Considerata la necessità di "disporre di risorse e
procedure ... idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi"
(art. 21, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 58/1998),
può risultare opportuno concludere accordi con Internet provider
e con altri soggetti coinvolti nel processo, idonei a garantire la funzionalità
efficiente del servizio prestato. In ogni caso è necessario che l'intermediario
predisponga adeguate procedure e risorse per far fronte ad eventuali
"cadute" (anche temporanee) del sistema automatizzato, dotandosi di
strumenti alternativi, efficienti e strutturati, che consentano alla clientela
di proseguire l'operatività. Si rammenta che le modalità e le caratteristiche
di tali strumenti alternativi di ricezione degli ordini devono essere indicate
già nel testo contrattuale (art. 30, comma 2, lett.
c), del regolamento n. 11522/1998).
Ogni cura deve essere, altresì, realizzata
affinché il sistema automatizzato in uso garantisca la massima riservatezza
delle informazioni in transito sulla "rete";
- INFORMAZIONI SULLA NATURA E RISCHI DELLE
OPERAZIONI, E SULLE PERDITE RILEVANTI: gli
intermediari sono tenuti all'osservanza di quanto disposto dall'art. 28, comma
2, del regolamento n. 11522/1998, ai sensi del quale è necessario fornire
all'investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle
implicazioni delle operazioni, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare
consapevoli scelte di investimento. Tale obbligo è di carattere continuativo e
non si esaurisce in occasione della prima operazione. Le informazioni da
fornire al cliente possono essere rese secondo modalità standardizzate mediante
un sito Internet. L'intermediario è altresì tenuto al rispetto di quanto
previsto dall'art. 28, comma 3, del regolamento n. 11522/1998, ai sensi del
quale "gli
intermediari autorizzati informano prontamente e per iscritto l'investitore
appena le operazioni in strumenti derivati e in warrant ... disposte per
finalità diverse da quelle di copertura abbiano generato una perdita, effettiva
o potenziale, pari o superiore al 50% del valore dei mezzi costituiti a titolo
di provvista e garanzia per l'esecuzione delle operazioni".
Ferma restando la necessità di adempiere al citato obbligo in forma scritta, si
segnala l'opportunità che la comunicazione sia anticipata via Internet;
- ADEGUATEZZA:
gli intermediari sono tenuti a valutare l'adeguatezza delle singole operazioni
disposte dagli investitori ai sensi dell'art. 29 del regolamento n. 11522/1998,
anche qualora il servizio di investimento sia prestato on line.
La norma richiamata impone all'intermediario di valutare l'adeguatezza
dell'operazione rispetto al profilo dell'investitore, predisponendo ed
attivando a tal fine apposite procedure predefinite, che tengano conto delle
caratteristiche oggettive dell'operazione in rapporto al profilo soggettivo del
cliente. Gli intermediari non sono esonerati dall'obbligo di valutare
l'adeguatezza dell'operazione disposta dal cliente anche nel caso in cui
l'investitore abbia rifiutato di fornire le informazioni sulla propria
situazione finanziaria, obiettivi di investimento e propensione al rischio; nel
caso, la valutazione andrà condotta, in ossequio ai principi generali di
correttezza, diligenza e trasparenza, tenendo conto di tutte le notizie di cui
l'intermediario sia in possesso (es.: età, professione, presumibile propensione
al rischio del cliente alla luce anche della pregressa ed abituale operatività;
situazione del mercato).
Nel caso di ricezione di disposizioni
relative ad una operazione non adeguata, l'obbligo, stabilito dal comma 3
dell'art. 29 del regolamento n. 11522/1998, di segnalare al cliente
l'inadeguatezza e le ragioni della stessa sussiste pienamente anche qualora il
servizio sia prestato on line. E' possibile
peraltro adempiere con la medesima modalità on line
a tale dovere, avendo cura di fornire al cliente le indicazioni richieste dalla
disciplina con la necessaria chiarezza ed evidenza. Parimenti, la previsione
regolamentare secondo cui "qualora l'investitore intenda comunque dare
corso all'operazione, gli intermediari autorizzati possono eseguire
l'operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero,
nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro
supporto equivalente in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze
ricevute", è da intendere nel senso non che sia
precluso che la "conferma" venga inoltrata via Internet, ma che,
qualora il cliente utilizzi tale canale per la trasmissione dell'ordine, la
procedura tecnica all'uopo predisposta dall'intermediario sia tale da
richiedere all'investitore una manifestazione di volontà di conferma effettiva
e consapevole, resa nell'ambito di un "percorso" nel quale il cliente
sia posto anche nelle condizioni di dover attestare di aver effettivamente
ricevuto le avvertenze dell'intermediario sull'inadeguatezza dell'operazione
ordinata. E' comunque assolutamente necessario evitare che il sito sia
organizzato in modo da "impostare per default"
l'opzione di conferma. L'intermediario è tenuto naturalmente alla conservazione
delle relative necessarie "evidenze" (attestanti il consapevole
rilascio della conferma dell'ordine da parte del cliente) di cui deve essere
garantita l'immodificabilità (art. 69 del regolamento
n. 11522/1998), e l'accesso all'investitore (art. 28, comma 5, del regolamento
n. 11522/1998);
- CONFLITTI DI INTERESSI:
le medesime osservazioni sopra svolte con riguardo all'adeguatezza, valgono,
sul piano logico, con riferimento alla disposizione (art. 27, comma 2, del
regolamento n. 11522/1998) secondo cui "gli intermediari autorizzati non
possono effettuare operazioni ... per conto della propria clientela se hanno
direttamente o indirettamente un interesse in conflitto ..., a meno che non
abbiano preventivamente informato per iscritto l'investitore sulla natura e
l'estensione del loro interesse nell'operazione e l'investitore non abbia
acconsentito espressamente per iscritto all'effettuazione dell'operazione. Ove
l'operazione sia conclusa telefonicamente, l'assolvimento dei citati obblighi informativi
e il rilascio della relativa autorizzazione da parte dell'investitore devono
risultare da registrazione su nastro magnetico o su altro supporto equivalente".
L'informazione circa la sussistenza del conflitto di interessi può essere resa
dall'intermediario anche via Internet, purché in modo chiaro e con la dovuta
evidenza, e garantendo che il cliente sia posto nelle condizioni di acquisirla
su supporto duraturo. Ugualmente, via Internet il cliente può eventualmente
acconsentire alla realizzazione dell'operazione (nonostante la sussistenza del
conflitto di interessi), semprechè la procedura
tecnico-operativa dell'intermediario sia strutturata in modo tale da richiedere
all'investitore una manifestazione di consenso effettiva e consapevole. E'
comunque assolutamente necessario evitare che il sito sia organizzato in modo
da "impostare per default" l'opzione di
conferma. Anche in questo caso l'assolvimento degli obblighi informativi
dell'intermediario e il rilascio della relativa autorizzazione da parte
dell'investitore, devono risultare da apposite "evidenze" interne di
cui deve essere garantita l'immodificabilità e la
conservazione (art. 69 del regolamento n. 11522/1998), oltre che l'accesso
all'investitore (art. 28, comma 5, del regolamento n. 11522/1998);
- ATTESTAZIONE DEGLI ORDINI, E RENDICONTAZIONE
DELL'ESEGUITO: nel caso di ricezione di ordini via
Internet, l'obbligo del rilascio al cliente di un'attestazione cartacea (art.
60 del regolamento n. 11522/1998) e di invio della nota informativa di eseguito
o della rendicontazione periodica (art. 61 e art. 62 del regolamento n.
11522/1998) possono realizzarsi anche tramite l'utilizzo della stessa rete
Internet, purché le modalità tecniche utilizzate consentano al cliente di
acquisire disponibilità della documentazione su supporto duraturo (art. 75,
comma 3, del regolamento n. 11522/1998) e fermi restando i requisiti di
contenuto stabiliti dalla disciplina per ciascuno dei documenti richiamati;
- PROCEDURE:
la modalità di esecuzione del servizio, ed il fatto che molte delle interazioni
con il cliente avvengano on line, rendono
particolarmente importante garantire comunque l'osservanza della disposizione
secondo cui gli intermediari "si dotano di procedure idonee a ricostruire
le modalità, i tempi, e le caratteristiche dei comportamenti posti in essere
nella prestazione dei servizi" (art. 56,
comma 2, lett. a), del regolamento n. 11522/1998);
- RAPPORTI CON LE AUTORITA' DI VIGILANZA:
l'intermediario deve essere in condizione di estrarre prontamente dai propri
archivi e di esibire alle Autorità di Vigilanza, la documentazione, di cui si
cura di garantire l'immodificabilità, che avesse
consegnato o ricevuto via Internet.
IL PRESIDENTE
Luigi Spaventa