STUDIO
LEGALE
Avv.
STEFANO COMELLINI
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- 40123 BOLOGNA
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informatici
Sentenza 18 marzo 2003 n. 320
del Tribunale di Arezzo
TRIBUNALE DI
AREZZO
REPUBBLICA
ITALIANA
In
nome del Popolo Italiano
Il
Tribunale di Arezzo, Sezione Penale, in composizione monocratica, in persona
del Dr. Giampiero Borraccia, Magistrato all’udienza del 18.3.2003 ha
pronunciato la seguente
SENTENZA
nei
confronti di:
V.
F., nato ad ******* il ***********, residente in ****************** - elettivamente domiciliato in Arezzo presso
studio Avv. Marco Amatucci - Libero - Contumace
Difensore
di fiducia Avv. Marco Amatucci del Foro di Arezzo.
IMPUTATO
A) del reato p. e p. dall'art. 171 bis legge
633/1941 perché riproduceva, trascriveva, diffondeva ponendo altrimenti in
commercio un'opera altrui e nella fattispecie software e materiale ludico
sonoro tramite rete internet costituito da 35 Cd-Rom
masterizzati riproducenti programmi gioco per la Play Station.
B) del reato p. e p. dall'art. dall'art. 648
c.p. perché, al fine di procurarsi un ingiusto profitto, acquistava o comunque
riceveva con la consapevolezza della provenienza delittuosa i dischi di cui al
capo A).
Fatto
commesso in Arezzo in data antecedente al 24.8.2001.
CONCLUSIONI
P.M.:
riqualificato il reato sub a) in quello ex art. 16 L. 248/00 richiede la
sanzione amministrativa di Euro 155,00 e la confisca e la distruzione del materiale
in sequestro e la pubblicazione su un quotidiano; per il capo b) richiede
l'assoluzione perché il fatto non sussiste.
Difensore:
richiede per il capo a) l'applicazione della sanzione amministrativa; per il
capo b) richiede l'assoluzione perché il fatto non sussiste.
FATTO E DIRITTO
Con
decreto del P.M. di Arezzo del 24.7.2002 veniva tratto a giudizio V. F. per
rispondere dei reati in epigrafe.
All'udienza
del 16.1.2003, venivano ammesse le prove richieste dalle parti ed in
particolare l'esame dei testi di lista e dell’imputato. Nel corso
dell’istruttoria venivano escussi l’agente Ciresa e
l’assistente Giordano, entrambi della Polizia Postale e delle Comunicazioni, il
P.M. produceva l’elenco dei compact disc sottoposti a sequestro ed infine le
parti rinunciavano all’esame dell’imputato.
All'esito
del dibattimento il Giudice, sulle conclusioni delle parti come in epigrafe
riportate, decideva come da separato dispositivo del quale si dava lettura in
udienza.
L’assistente
Giordano ha riferito che a seguito di indagini esperite a Roma per la vendita
di software presumibilmente piratato vennero rinvenuti, in sede di
perquisizione a carico di tale D. L., 350 bollettini relativi alla spedizione
in contrassegno a più soggetti di software mediante corriere SDA. Destinatario
di una di queste spedizioni era l’odierno imputato il quale era incluso in una
mailing list detenuta dall’indagato D. e risultava aver acquistato diversi CD
per un importo di £. 88.000. Al fine di accertare il ruolo dei destinatari delle
spedizioni, vennero interessate le sezioni di Polizia Postale competenti per
territorio tra cui quella di Arezzo che richiese personale tecnico al
compartimento di Firenze insieme al quale eseguì una perquisizione
nell’abitazione di XXXXXXXXXXX di V.. Come riferito dall’agente Ciresa furono rinvenuti, nella stanza dell’imputato vicino
ad una consolle “PlayStation” della SONY, circa 30-35
cd che furono sottoposti a sequestro e che a seguito di successive analisi
risultarono contenere copie masterizzate di video games per “PlayStation” tutti in copia singola e contrassegnati con il
nome del gioco e le iniziali del possessore (cfr. elenco prodotto dal P.M.,
redatta dal teste in sede di indagini, e verbali di perquisizione e sequestro
in data 24.8.2001). Il teste ha precisato infine che all’interno
dell’abitazione non vennero rinvenuti né computer né masterizzatori.
Da
questi primi elementi sembra potersi desumere agilmente che l’imputato ha acquistato
dal coimputato D. al prezzo di £. 88.000 n. 34 CD masterizzati contenenti video
games per consolle “PlayStation” non originali e
pertanto privi del contrassegno SIAE. Sembra altresì pacifico, per la
collocazione dei CD vicino alla consolle e per il fatto che l’imputato non
detenesse apparecchiatura idonea alla loro duplicazione, che i supporti
venissero utilizzati da V. al solo scopo di farne uso personale e cioè di
giocare con la consolle in suo possesso. Deve escludersi pertanto che l’imputato
abbia riprodotto, trascritto, diffuso o altrimenti posto in commercio tramite
la rete Internet il software contenuto nei CD, così come gli è stato contestato
al capo A dell’imputazione, né che egli detenesse i CD per scopo commerciale o
imprenditoriale.
Queste
considerazioni consentono senza dubbio di escludere la responsabilità
dell’imputato in ordine al reato di cui all’art. 171 bis della legge sul
diritto d’autore. Un maggiore approfondimento richiede invece la condotta posta
in essere da V., chiaramente accertata nel corso del dibattimento, relativa
all’acquisto di CD contenenti copie masterizzate di video games protetti dal
diritto d’autore.
Dal
punto di vista dello svolgimento storico dei fatti non occorre effettuare
ulteriori indagini, mentre sono necessari alcuni approfondimenti in ordine alla
qualificazione giuridica della condotta dell’imputato alla luce della complessa
legislazione in materia di tutela di diritto d’autore relativa ai programmi per
elaboratore così come delineata con la recente l. 18.8.2000 n. 248 che ha
apportato notevoli modifiche alla legge del diritto d’autore, sulla quale,
nelle more della pubblicazione della sentenza, è ulteriormente intervenuto il
legislatore con il d.l.vo 9 aprile 2003, n.68
(Attuazione della direttiva 2001/29/CE sull'armonizzazione di taluni aspetti
del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione).
Anzitutto
occorre chiarire se i supporti trovati in possesso dell’imputato debbano o meno
qualificarsi come programmi per elaboratore trattandosi di CD utilizzabili
esclusivamente mediante consolle per giochi. Sul punto sembra potersi dare
risposta positiva per due ordini di motivi, uno di ordine empirico e l’altro
più strettamente giuridico.
E’
infatti noto che dal punto di vista dell’utente normale non è apprezzabile la
differenza tra l’esecuzione di un videogame mediante elaboratore elettronico
oppure attraverso una consolle di giochi, sebbene quest’ultima non presenta le
potenzialità elaborative del computer e di norma si limita ad eseguire il
programma (video game) direttamente sul supporto (cd). E’ peraltro risaputo che
le case software realizzano frequentemente lo stesso prodotto in più versioni a
seconda che siano eseguibili su elaboratore elettronico (personal computer) o
consolle per giochi (nelle differenti versioni presenti in commercio:
Playstation, Gamecube, Xbox etc.). Queste ultime, a
loro volta, per la continua evoluzione della tecnologia tendono più ad
assomigliare ad un vero e proprio elaboratore che non ad una semplice stazione
ludica poiché è data la possibilità ad esempio di visualizzare supporti DVD
video e di connettersi ad Internet ed esistono in commercio addirittura dei kit
aggiuntivi che consentono di trasformare la consolle in vero e proprio personal
computer con disco rigido, mouse, tastiera e sistema operativo.
Il
secondo motivo per cui sembra corretto qualificare i video giochi per consolle
come veri e propri programmi si desume dalla normativa tecnica dettata dal
D.P.C.M. 11.7.2001, n. 338 (regolamento di esecuzione delle disposizioni
relative al contrassegno della S.I.A.E. di cui all'articolo 181-bis della legge
22.4.1941, n. 633, come introdotto dall'articolo 10 della legge 18.8.2000, n.
248) il quale accomuna, ai fini dell’applicazione dell’art. 181 bis cit., i
supporti contenenti programmi per elaboratore ovvero multimediali ed indica in
via esemplificativa “i programmi destinati alla lettura ed alla fruizione su
apparati specifici per videogiochi, quali playstation o consolle comunque
denominati” utilizzando la denominazione “programmi” in modo onnicomprensivo.
La chiara presa di posizione del legislatore non sembra lasciare margine per
una qualificazione dei video giochi per consolle diversa da quella di programma
e pertanto non appare condivisibile la qualificazione, da taluno prospettata,
come opere audiovisive.
Passando
ai profili sanzionatori si ricorda come l’art. 171 bis punisce la condotta di
chi «abusivamente duplica, per trarne profitto, programmi per elaboratore o ai
medesimi fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o
imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti in supporti non
contrassegnati dalla societa' italiana degli autori
ed editori (SIAE)»
La
norma in questione non riguarda dunque la condotta di chi acquista i programmi
abusivamente copiati per cui si pone il problema se essa possa essere
ricondotta o meno nel reato di ricettazione, così come contestato all’imputato
al capo B.
E’
evidente che se si ritiene che l’opera dell’ingegno (software) sia incorporata
nel supporto (cd) che la contiene in copia abusivamente realizzata si può anche
sostenere la configurabilità del reato di ricettazione di cosa proveniente da
delitto (quello di cui all’art. 171 bis citato).
Tale
interpretazione è in linea con l’orientamento della Cassazione che ha sempre
ammesso la ricettazione di videocassette o musicassette contraffatte, anche se
va oltre il senso letterale dell’art. 648 c.p. – poiché consente di configurare
la ricettazione di beni immateriali, qual è il software in quanto opera
dell’ingegno – e comporta un trattamento sanzionatorio più severo per chi
acquista il supporto contenente software abusivo e non piuttosto per chi ha
commesso il reato presupposto (la relativa questione di legittimità
costituzionale, sempre in materia di videocassette, è stata ritenuta
manifestamente infondata da Cass., sez. II,
22.10.1993 - 12.1.1994, n. 184).
Il
legislatore del 2000 ha fatto propria l’esigenza di disciplinare espressamente tale
fattispecie prevedendo all’art. 16 della legge che «Chiunque […] acquista o
noleggia supporti audiovisivi fonografici o informatici o multimediali non
conformi alle prescrizioni della presente legge è punito, purché il fatto non
costituisca concorso nei reati di cui agli articoli 171, 171-bis, 171-ter,
171-quater, 171-quinquies, 171-septies e 171-octies della legge 22 aprile 1941,
n. 633, come modificati o introdotti dalla presente legge, con la sanzione
amministrativa pecuniaria di lire trecentomila e con le sanzioni accessorie
della confisca del materiale e della pubblicazione del provvedimento su un
giornale quotidiano a diffusione nazionale».
La
norma di cui all’art. 16 dunque sottrae dall’alveo della tutela penale,
prevedendo una semplice sanzione amministrativa, alcune condotte – tra cui
l’acquisto – sempre che l’autore non abbia comunque concorso nella commissione
dei reati previsti dalla disciplina a tutela del diritto d’autore. Trattasi
dunque di norma residuale con la quale il legislatore ha sanzionato in modo
meno rigido la condotta di chi acquista software illegale per uso personale,
quasi prendendo atto del fatto che tale pratica è ormai assai diffusa in tutti
i paesi, come il nostro, ove la tecnologie è divenuto fenomeno di consumo di
massa. Si ricorda incidentalmente che il d.l.vo n.
68/2003 abrogando l’art. 16 ha ulteriormente precisato la norma inserendola
organicamente nella legge sul diritto d’autore all’art. 174 ter, mantenendo il
regime sanzionatorio vigente.
Né
può sostenersi che le due fattispecie concorrano tra di loro perché in virtù
del principio di specialità di cui all’art. 9 della legge sulla
depenalizzazione (n. 689/1981) si applica la fattispecie speciale rispetto a
quella generale. Il principio è sicuramente utilizzabile in questa materia
poiché vi è identità di condotta nelle due fattispecie (acquisto al di fuori
dell’ipotesi di concorso), solo che mentre l’art. 648 c.p. ha portata generale
(acquisto di cose provenienti da qualsiasi delitto), l’art. 16 si riferisce
all’acquisto di supporti informatici non conformi alle prescrizioni sul diritto
d’autore sempre che non vi sia concorso nelle fattispecie penali previsti da
tale legge, ivi compreso l’art. 171 bis.
Non
essendovi dunque prova che V. abbia comunque concorso nella duplicazione
abusiva del software in suo possesso deve ritenersi che la condotta di acquisto
non costituisca reato e che lo stesso debba essere assolto anche dalla
fattispecie contestata al capo B.
L’accertata
commissione dell’illecito amministrativo non comporta la trasmissione degli
atti alla competente autorità amministrativa non avendo il legislatore
espressamente previsto tale evenienza come in altre leggi di depenalizzazione
(cfr. Cass., sez. III, 15.12.1997, n. 2640, Brandimarte).
Ne
consegue che non può essere mantenuto neppure il sequestro sui cd e pertanto la
misura cautelare deve essere revocata con restituzione degli oggetti
sequestrati all’imputato.
P.Q.M.
Il
Giudice, visto l'art. 530 c.p.p., assolve V. F. dal reato ascritto al capo A
perché il fatto non sussiste e dal reato ascritto al capo B perché il fatto non
è previsto dalla legge come reato.
Dispone
il dissequestro e la restituzione all’imputato di quanto in giudiziale
sequestro (verbale della Polizia postale in data 24.8.2001).
Visto
l’art. 544, comma 3 c.p.p., indica il termine di giorni 45 per il deposito
della sentenza.
Arezzo,
18 marzo 2003
Il
Giudice Penale
Dott. Giampiero Borraccia
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